Cada vez que nos invitan a hablar o escribir para una publicación en Buenos Aires sobre la Querella por las víctimas del franquismo, que se sustancia en el Juzgado Penal y Correccional Federal Nº 1 a cargo de la jueza Servini de Cubría, suelen advertirnos que el tema no se conoce mucho y que hay que explicar de qué se trata. Y siempre que me dicen esto me sorprende, no tanto porque no se haya difundido la “Querella Argentina” en su lugar de nacimiento (algunos atribuyen a los medios que no se le haya dado una cobertura más amplia), sino porque en esta causa la justicia argentina representa un papel de enorme relevancia en el mundo entero. 

Es la única que investiga los crímenes de lesa humanidad o genocidio perpetrados durante el período franquista. Es la primera vez que las víctimas de la represión que tuvo lugar en ese período son escuchadas por un juez penal, que los hechos de los que han sido víctimas se examinan en el contexto de un plan sistemático y deliberado para destruir al opositor político, es la primera vez que se toman declaraciones testimoniales, directamente en el Juzgado argentino o en la embajada argentina por teleconferencia. También algunos jueces españoles se han prestado a tomar declaración a víctimas del franquismo, cumplimentando de esa manera los exhortos enviados por la jueza Servini. Es la primera vez que se solicita la extradición de imputados por los crímenes mencionados. Es la causa de la primera vez porque es la primera vez que se interpone una causa de características tan especiales. 

La Querella Argentina se originó en el bloqueo impuesto al juez Garzón en España, que demostró la voluntad manifiesta de las altas instancias judiciales españolas de no investigar los crímenes del franquismo. En realidad, deberíamos decir “de no investigar como crímenes los hechos” victimizantes realizados durante ese período, porque esta voluntad, respaldada en un marco jurídico penal muy restringido, ha llevado a ni siquiera reconocer el carácter criminal de los hechos. 

La situación en España es muy curiosa: allí donde se iniciaron los juicios a los dictadores latinoamericanos, donde se sentaron las bases de la jurisdicción internacional y se abrió el camino a la justicia universal, se esgrimen los argumentos más cerrados, más inflexibles, para dejar sin respuesta alguna a las víctimas del franquismo. Es clara la diferencia de actitud frente a éstas, no sólo si se compara con el trato que han recibido las de Argentina y otros países de América Latina, sino otras víctimas dentro de España, como las del terrorismo.

La Querella Argentina se destaca como un caso paradigmático de administración de la justicia universal ante crímenes internacionales de primer grado^[1] (que son los crímenes contra la humanidad y el genocidio).

A lo largo de los años que ya lleva su tramitación, se ha podido observar que la causa viene cumpliendo importantes funciones tanto respecto a las víctimas como a sus reclamaciones, además de su aportación a la aclaración de conceptos jurídicos claves.

El tiempo y las víctimas

Los crímenes han sido cometidos en un marco temporal muy extenso, tanto que entre unos y otros se interponen decenas y decenas de años, y  debido a esta distancia temporal, se han dado formas de victimización muy distintas: desapariciones forzadas, fusilamientos sin juicio previo o con juicios sin debidas garantías, trabajo esclavo, robo de niños, exilio y deportación de españoles abandonados por su propio gobierno a la barbarie nazi, desde finales de la guerra y durante toda la dictadura, y en el tardofranquismo y el postfranquismo, torturas y muertes causadas por la represión de manifestaciones o producidas en dependencias policiales en circunstancias dudosas. Nunca se ha informado a la ciudadanía de esa negra historia de crímenes sobre la que se asentó la democracia. 

Ambrogio Lorenzetti- Alegoría del buen Gobierno. Fresco. Palacio Público de Siena. Siena. Italia (1337-1339)

Al haber distintas formas de victimización, es lógico que haya una notable diversidad de víctimas, que se sitúan en distintos grupos de memoria y lucha por reivindicar sus derechos. Ante esto, la causa argentina cumple una función de reagrupación de las víctimas, a pesar de la pluralidad de expectativas que éstas tienen respecto de la causa. Porque esta, al abarcar todo el marco temporal indicado, resalta las similitudes y no las diferencias entre los distintos casos. 

La Querella Argentina ha puesto nuevamente en marcha a las víctimas del franquismo. No sólo ha estimulado la memoria sino la voluntad de pedir una respuesta, esa que todo sistema de justicia debe dar a las víctimas de delito. La Querella ha repercutido en el plano social, promoviendo la actuación de un movimiento memorialista existente o intensificando el nacimiento de otros. Estos movimientos dieron lugar a la constitución de distintas agrupaciones, con una actividad y resonancia a nivel nacional que nunca se había observado. Gracias a ella, los crímenes del franquismo han sido objeto de debate en una gran parte de los órganos de representación españoles. Parlamentos autonómicos, más de 100 ayuntamientos y asambleas provinciales han aprobado mociones de apoyo a la Querella, reclamando el fin de la impunidad. 

Por otra parte, las víctimas, convertidas en querellantes en una causa internacional, se organizaron en plataformas regionales y asociaciones diversas de tal forma que pudieron dirigirse a los entes internacionales que se ocupan de los derechos humanos. En consecuencia, la Querella además de visibilidad nacional, ha aportado a las víctimas españolas visibilidad en el ámbito internacional. Desde este ámbito, se han pronun­ciado, a través de sus informes, órganos de las Naciones Unidas como el Comité de Derechos Humanos (2015), el Comité con­tra la desaparición forzada (2013), el Comité contra la tortura (2015), el Grupo de trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias (2013) y diversos Relatores respecto de la situación de las víc­timas del franquismo y han criticado la falta de colaboración con la justicia argentina. Esto era muy necesario, había pasado mucho tiempo desde que la Asamblea General se había pronunciado contra el régimen franquista (recordemos que a principios y fines de 1946, en dos resoluciones casi idénticas, considera al régimen franquista equivalente al régimen nazi y al de Mussolini).

Intercambio de memorias

La historia de la causa argentina es una historia de intercambio de memorias: podemos decir que los querellantes y denunciantes han prestado a la Argentina su memoria, sus memorias. La justicia argentina ha configurado jurídicamente dichas memorias, incorporándolas a la causa de crímenes contra la humanidad, es decir, la causa internacional abierta por los querellantes españoles. Es una forma de devolver la información que han dado los querellantes al narrar sus experiencias personales, inscribiéndola en los anales de justicia como parte del expediente del caso. En esta versión de la memoria, renacen los hechos bautizándolos como crímenes, se reconoce a quienes los sufrieron el estatus de víctimas, se individualiza a los verdugos llamándolos autores.

Lo esencial es que esta memoria elaborada jurídicamente carga de significado hermenéutico a lo que se ha aportado de la memoria individual o colectiva al Juzgado Federal Nº 1. La memoria propocionada regresa como memoria jurídica en el marco de una causa internacional. Ha habido una metamorfosis de la memoria histórica en memoria judicial internacional.

Obstáculos

No obstante, el sistema judicial español no acepta esa memoria reconfigurada jurídicamente en la causa argentina. La rechaza y defiende que carece de todo interés para la justicia. Se niega a reconocer sentido jurídico a los hechos narrados por los querellantes y, por consiguiente, a colaborar con la justicia argentina cumpliendo los exhortos que esta le dirige. Su visión de la realidad histórica de los crímenes es muy distinta de la que resulta desde la perspectiva del derecho internacional. Donde esta última puede apreciar la existencia de un contexto común de represión sistemática y deliberada, el sistema de justicia español ve delitos aislados, que se benefician de los plazos de prescripción inaplicables conforme a la normativa internacional a los crímenes contra la humanidad. La diferencia de enfoques entre el sistema español y todos los que reconocen el predominio de la normativa internacional frente a los ordenamientos nacionales, entre ellos, el argentino, imposibilita cualquier forma de cooperación de España con Argentina. Esta falta de cooperación ha retrasado mucho las diligencias solicitadas. Las respuestas, cuando llegaban al Juzgado argentino, estaban talladas sobre un mismo modelo, que repetía los argumentos expuestos por la Fiscal General del Estado en la instrucción de obligado cumplimiento del 3 de octubre de 2016, que ordenaba suspender la cooperación con la justicia argentina. (Este año se ha emitido una nueva que revoca la anterior, pero aún no se ha comprobado su eficacia.)  

Predominio del presente

Recordamos que en la sustanciación de todos los juicios y, en consecuencia, también en la causa ante la justicia argentina, se observa un protagonismo del tiempo presente frente al pasado y al futuro. Las actuaciones se concretan ahora y el pasado se inserta en un dinamismo que lo introduce en el presente para proyectarlo al futuro. Las víctimas rememoran hoy lo que recuerdan o saben de los hechos pasados, sus declaraciones traen los hechos pasados al presente. Presentifican un pasado que no ha pasado del todo porque las consecuencias de los crímenes no resueltos persisten en el presente: sigue habiendo todavía fosas sin abrir, muertos sin identificar y una clara denegación de justicia que señalar. 

No podemos ampararnos en un presente sin crímenes, considerando a estos un mero recuerdo del pasado: no podemos porque hoy estamos también asistiendo a la continuación de la comisión de los mismos crímenes o a la comisión de otros derivados de los primeros. No están fusilando, no, pero los que han sido fusilados siguen siendo objeto de desaparición forzada, los niños robados siguen sin ser restituidos, y del mismo modo sucede con gran parte de esos crímenes no investigados que se arrastran hasta el presente. Pero, como he señalado antes, también estamos “presenciando” hoy, es decir, viviendo en el presente, otro tipo de crímenes resultantes de no investigar los primeros, como la denegación de justicia.  

Los valores

Otro tema importante respecto del arco temporal es la diferencia entre los valores vigentes en un momento, el de la comisión del crimen, y en otro, el de la investigación y juicio, separados por la considerable distancia temporal señalada. La filosofía hermenéutica nos dice que es imposible interpretar los hechos del pasado aplicando los valores vigentes en la época en que ocurrieron. Lo mismo dice la teoría del derecho intertemporal.^[2] Ambas coinciden en que es imposible renunciar a los valores de nuestra época, porque ellos constituyen nuestra cultura y han formado nuestra personalidad. No podemos separarnos ni de una ni de otra, porque no podemos dejar de ser nosotros mismos.

Es decir, cuando debamos interpretar los hechos del pasado, lo haremos con los valores que sustentemos hoy. Si bien ya se habían juzgado en otras circunstancias algunos criminales de guerra, los juicios de Nuremberg en 1945 fueron determinantes para el derecho humanitario internacional y el derecho internacional de los derechos humanos. A partir de entonces, comienza el desarrollo de la cultura de los derechos humanos en Europa y América, mientras en España estos derechos ni siquiera se mencionaban. Sin embargo, un tribunal que investigue los crímenes cometidos durante el franquismo lo hará necesariamente aplicando los valores de los derechos humanos tal como se reivindiquen en el momento del juicio. Y es esa la postura de la justicia argentina, que aplica en esta causa los principios y normas internacionales en materia de derechos humanos y reconoce la validez de las normas ius cogens, el derecho imperativo internacional, lo que supone admitir cierta flexibilidad respecto del principio de legalidad, flexibilidad que la justicia española rechaza terminantemente. 

Impunidad

En la normativa internacional, la impunidad va adquiriendo un significado más amplio, a medida que se van cerrando las posibilidades de exigir responsabilidades penales a los autores de los crímenes. Si los juicios de lesa humanidad se caracterizan por su trascendencia y se reconoce en el ámbito jurídico internacional que dichos crímenes son imprescriptibles, no pueden quedar esos juicios supeditados a la finitud de víctimas y victimarios. La muerte de las víctimas no detiene el proceso gracias al reconocimiento de los familiares como víctimas directas o bien como titulares del derecho a interponer querellas.

Respecto a los autores de los crímenes, la continuidad del proceso no puede quedar supeditada a la duración de su vida. No puede limitarse la finalidad de los juicios de lesa humanidad a la condena de los autores de los crímenes, porque éstos no son comparables a los delitos comunes. La definición de impunidad debe ampliarse y referirse no a la falta de condena de un responsable, sino a la falta de respuesta a las víctimas de los hechos. La desvinculación del concepto de víctima de la condena del victimario ya se ha plasmado en un instrumento de Naciones Unidas, donde se afirma que “Una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado…”^[3]. En otro instrumento de las Naciones Unidas, “Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”^[4], figura una definición de impunidad, que podemos llamar, definición ampliada. Es la contenida en el Principio I: “La impunidad constituye una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de los perjuicios sufridos, de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones”.

Transición

La palabra transición connota movimiento, algo que va de un lugar a otro, que está de paso. Sin embargo, no entendemos por justicia de transición una justicia de paso. Más bien se trata de una justicia que se adapta para acompañar otras cosas que sí transitan de un momento a otro, de una situación a otra. La justicia transicional consistiría en una administración de la justicia que se adapta a las necesidades de una transición política indispensable dadas las circunstancias. La finalidad de los períodos de transición es la pacificación de una sociedad que ha sufrido conflicto. Esa finalidad prevalece sobre otras, como reparar a las víctimas o administrar justicia. 

Hay que distinguir la transición política de la transición jurídica; esta última consiste en la adecuación del sistema jurídico, en el plano constitucional, legislativo y judicial, encaminada a poner fin a la impunidad de los crímenes cometidos durante el régimen dictatorial precedente. La transición política no siempre va acompañada de la transición jurídica; incluso puede retrasarla u obstaculizarla directamente. Una expresión adecuada sería “justicia en tiempos de transición”. 

En España se considera Transición a la época histórica posterior a la muerte de Franco, cuya extensión depende de la perspectiva con la que se mire. La importancia que reviste esta época en relación con la Querella está relacionada con las formas de victimización franquista. A pesar de la ausencia de Franco y del cambio de forma de gobierno, durante la Transición hubo una continuidad de la represión. Se reprimía a las personas que sostenían la misma ideología que aquellas que fueron víctimas desde el comienzo mismo de la guerra, pero de forma diferente: sobre todo con torturas y detenciones, y muertes durante las manifestaciones (merece ser siempre recordado el 3 de marzo de 1976, como uno de los episodios más sangrientos de la Transición).^[5]

Si bien en Argentina después de la última dictadura cívico militar hubo que esperar más de 20 años de democracia para que se produjera una auténtica transición jurídica, en España, después de la dictadura franquista, hubo sólo transición política y no jurídica. La ley más trascendente de la Transición fue la Ley de Amnistía de 1977, que se invoca siempre para impedir la transición jurídica hacia la justicia. 

Cuando hablamos de la transición jurídica después del franquismo ¿desde dónde y hacia dónde se transitaría? Desde la impunidad total de los crímenes cometidos hasta el reconocimiento, a través de los juicios correspondientes, de esos crímenes como violaciones de derechos humanos fundamentales y como crímenes de lesa humanidad y el reconocimiento de los derechos de las víctimas. En ese sentido, podemos hablar de la causa argentina como una transición en sí misma, dado que todas sus actuaciones apuntan a la transición de los hechos a los crímenes. Es otro significado más que cabe atribuir a la Querella Argentina.

La causa nº 4591 está cumpliendo un papel de justicia de transición en relación con el avance de la justicia internacional respecto de los crímenes del franquismo. Los querellantes y denunciantes fueron dejando constancia de la represión sufrida a través de las experiencias de cada uno, pero obra de la justicia ha sido configurar con todas esas experiencias un mapa que refleja el contexto de represión sistemática y generalizada contra los opositores políticos. Y ese contexto, conforme a la normativa internacional, corresponde a los crímenes de lesa humanidad, una de las calificaciones que figura en la carátula del expediente. (Dice genocidio/crímenes de lesa humanidad, para dejar abierta la posibilidad de calificarlos de una u otra manera^[6]). 

Otros aportes  

La justicia universal ha ido transformando la forma de encarar los hechos supuestamente criminales en los tribunales de justicia. El tiempo transcurrido y, en consecuencia, las circunstancias cada vez más difíciles para la individualización de los hechos, hace necesario completar esta labor durante la tramitación de la causa. Se va construyendo una verdad judicial de lo sucedido en cada caso y todos ellos se vinculan en el contexto que les da un significado común. En ese aspecto, el juzgado argentino obra también como un espacio de construcción de la verdad. 

Por otra parte, al adquirir las víctimas un papel protagónico en la causa, es inevitable que sus sufrimientos también sean objeto de la atención del juez. Por ello, merecen ser puestas de relieve la sensibilidad y empatía que despiertan en los jueces todas las víctimas de crímenes de lesa humanidad, lo que ha obtenido pleno respaldo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ya no se puede considerar que nada se ha hecho en el mundo por las víctimas del franquismo en sede judicial. 

Rafael - La justicia (1508-1511) Fresco. Detalle de la Estancia de la Signatura. Palacios Vaticanos. Roma. Italia.

Justicia se va haciendo al andar

Podemos ver la causa argentina como un proceso que se debe cerrar, cuyo único valor será su culminación en la sentencia que se pronuncie condenando a algún culpable. O la podemos ver como un proceso que se va abriendo, cuyo valor reside en esa apertura constante, obstaculizada, demorada, pero nunca interrumpida. Y nos preguntamos entonces: ¿qué buscamos? ¿a qué aspiramos? ¿Al tiempo condensado en un instante incierto? ¿O al tiempo desplegado que refleja los largos y oscuros años de silencio, que piden mucho más que la justicia de un instante y de algunas condenas? Ambas visiones son válidas. Está en cada uno optar por una u otra.